Reflexiones sobre la acción de tutela que actualmente decide la Corte Constitucional en Colombia, frente al caso de la actriz de entretenimiento para adultos, Esperanza Gómez, contra Facebook Colombia S.A.S y Meta Platforms, Inc.

Desde el 15 de noviembre de 2022, importantes medios de Colombia han publicado una noticia referente a la acción constitucional presentada por una conocida actriz de la industria del entretenimiento para adultos, contra las empresas Facebook Colombia S.A.S y Meta Platforms, INC.

A continuación, se sintetizan los hechos alegados por la accionante:

El 7 y 22 de marzo de 2021, Facebook le informó a la accionante que había eliminado diversas publicaciones de su perfil en la red social Instagram, toda vez que, de acuerdo con dicha plataforma, las mismas contenían desnudos y se ofrecían servicios sexuales para adultos. Igualmente, Facebook le informó, como propietario de la red social Instagram, que la eliminación de dichas publicaciones se tomaba como alternativa para no eliminar completamente su perfil en la red social. A pesar de ello, en mayo de 2021, Facebook procedió a eliminar por completo la cuenta de la accionante por infringir los términos de dicha red social. Así mismo, la accionante alegó que al momento de eliminarse su cuenta, contaba con más de 5 millones de seguidores y en ningún momento realizó publicaciones de fotos donde exhibiera sus partes íntimas (desnudos), y tampoco ofrecía servicios sexuales.

Agregó que el hecho de que las publicaciones contuvieran fotos en ropa interior, era una estrategia comercial para patrocinar diversas marcas, por lo que dichas publicaciones no podían ser consideradas como desnudos. También, que la eliminación de la cuenta constituía una evidente vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación, por cuanto millones de usuarios publican fotos en ropa interior, sin que en dichos casos se eliminen sus publicaciones o cuentas, pero que al trabajar ella en la industria de entretenimiento para adultos, se asume que cualquier foto en ropa interior de la actriz constituye pornografía. En esa medida, apunta que se configura un evidente trato discriminatorio, el cual además transgrede la igualdad de género. Así mismo, alegó entre otros derechos fundamentales vulnerados, el mínimo vital y el derecho al trabajo, por cuanto el patrocinio de las marcas y su gran número de seguidores constituye una importante fuente de ingresos, toda vez que no se dedica exclusivamente al trabajo de la industria de entretenimiento para adultos, sino que igualmente cuenta con dicha fuente de trabajo, restringida con ocasión de la decisión de Facebook.

Frente a la eliminación de su perfil social en Instagram, la accionante adujo que diligenció y presentó un formulario que ofrece la red social para solicitar la reactivación de perfiles, pero nunca obtuvo el restablecimiento de su cuenta a pesar de intentar el procedimiento directo. Por dicho motivo, presentó la mentada acción de tutela ante el Juzgado Penal Municipal de Cali para solicitar el restablecimiento de su cuenta, junto con el número de seguidores incluidos y la respectiva condena a los demandados por el lucro cesante que ocasionó la eliminación de su perfil. El a quo declaró improcedente la acción, por cuanto alegó que la actriz debía agotar el procedimiento directo ante Instagram para reactivar su cuenta e igualmente que debió acudir a la Jurisdicción ordinaria que era la vía idónea para atender su petición. Igualmente, sostuvo que la demandada Facebook Colombia S.A.S. no tenía competencia para restablecer su cuenta y que la empresa competente era Meta Platforms Inc. pero no tenía jurisdicción frente a la misma al encontrarse ésta en el extranjero. El 9 de febrero de 2022, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali confirmó la decisión del Juzgado Penal Municipal. 

El 30 de junio de 2022, la Corte Constitucional seleccionó la tutela para la respectiva revisión al considerar el presente tema novedoso y necesario para la jurisprudencia constitucional, e igualmente convocó una sesión técnica celebrada el pasado 15 de noviembre de 2022 para oír la opinión de diversos expertos ante la novedad del caso.

Una vez sintetizados los hechos, presento a continuación algunas reflexiones sobre esta importante decisión de tutela que está pendiente por emitir la Corte Constitucional en Colombia:

– Sobre el tratamiento discriminatorio a actrices de la industria del entretenimiento para adultos en redes sociales.

La eliminación del perfil de Esperanza Gómez en la red social Instagram, no es el primer caso en el mundo donde se ha eliminado la cuenta de una actriz del entretenimiento para adultos[1] en dicha red social y sin que las fotos publicadas constituyan propiamente desnudos y ofrezcan servicios sexuales, caso en el cual Instagram sí estaría facultada a proceder a la eliminación del perfil en virtud de los términos y condiciones que cada usuario acepta, cuando abre una cuenta en dicha red social.

En caso de que se logre demostrar en el expediente de Tutela que las publicaciones de Esperanza Gómez en Instagram no contenían desnudos u ofrecimientos de servicios sexuales, evidentemente existiría una vulneración al principio de igualdad y se daría un trato discriminatorio a la luz de la Constitución Política de 1991 y la rica jurisprudencia Constitucional sobre el tema. No obstante los encargados de eliminar contenido de la red social eventualmente aleguen que al ser la accionante conocida en la industria del entretenimiento para adultos, sus fotos en ropa interior son equivalentes a desnudos o equivalentes a servicios sexuales, dicha justificación sería a todas luces contraria al mentado principio de igualdad y constituiría un trato discriminatorio. Si evidentemente la accionante no compartió desnudos, ni se hicieron ofrecimientos de servicios sexuales, de ninguna manera puede equiparse su actividad en la industria de entretenimiento para adultos con publicaciones que en Instagram exhiben su cuerpo en ropa interior. Así como existe rica jurisprudencia local y comparada que menciona que las figuras públicas deben tolerar grados mayores de intromisión a su privacidad, las figuras públicas también deben tener el derecho a no ser censuradas cuando cumplen los reglamentos internos de una organización. Las interpretaciones en el mundo digital no deben ser radicalmente interpretadas a las del mundo físico. Si esperanza Gómez es socia de un club social en donde no se permite el nudismo pero se encuentra en la piscina en vestido de baño, no podría el club social expulsarla del club por su actividad fuera del Club como actriz de la industria de entretenimiento. Es evidente que el interés que desean proteger las redes sociales es el de los menores que pueden acceder a este tipo de contenidos, pero es igualmente importante mencionar que la misma accionante agregó en la sesión del 15 de noviembre de 2022 que cuando abrió su cuenta en Instagram, la misma se configuró de tal forma que solo fuera accesible para mayores de edad. No obstante existen redes sociales como Twitter que incluso admiten desnudos, lo cierto es que gran parte del control al acceso de contenido de menores depende del cuidado de sus padres o tutores, así como de las verificaciones tecnológicas de cada plataforma.

---

[1] https://www.dailystar.co.uk/news/latest-news/thousands-porn-stars-banned-instagram-20962003

– Respecto a la posible vulneración al derecho fundamental al trabajo

Pese a que en ocasiones se asume que los términos “relaciones de trabajo” requieren una relación de subordinación mediante la cual existe un contrato laboral entre Empleador y empleado, lo cierto es que bajo el derecho internacional y nacional, dicho término también incluye prestaciones personales de servicio bajo otras modalidades de contratación de carácter civil y comercial, como lo son los contratos de prestación de servicios o en el caso de la actriz accionante, contratos de patrocinio con marcas.

Evidentemente la desactivación de su perfil en caso de no haber ofrecido servicios sexuales o publicar desnudos, constituiría una violación a su derecho al trabajo, toda vez que la perdida de contratos de patrocinio por la desactivación de su cuenta, le impiden prestar dichos servicios para obtener una retribución por los mismos.

Uno de los interrogantes técnicos del presente caso es que si Instagram reactiva la cuenta, posiblemente no se restablezca la misma con los más de 5 millones de seguidores que tenían, generando una perdida económica significativa.

– ¿Quién le responde a Esperanza Gómez en caso de evidenciarse la violación a sus derechos Fundamentales?

En caso de que la Corte Constitucional evidencie que las publicaciones de Esperanza Gómez en su cuenta desactivada de Instagram no exhibían desnudos u ofrecían servicios sexuales, parecería que el fallo conduciría a declarar la vulneración de varios derechos fundamentales que invocó. Dicho aspecto entendería es la tarea más fácil para la Corte. La misión más compleja es ordenar a las empresas accionadas a reactivar el perfil. En la sesión técnica del pasado 15 de noviembre de 2022, la apoderada de Facebook Colombia S.A.S mencionó que la empresa en Colombia no cuenta con la potestad de incidir en el contenido de la Plataforma y que dicha prerrogativa solo es permitida por la sociedad en el extranjero. Sobre el particular, la Corte Constitucional invitó al experto en Derecho de Sociedades, Francisco Reyes Villamizar, quien mencionó que en caso de que la empresa Colombia fuere una filial de la matriz en el extranjero y perteneciese así al mismo grupo empresarial, parecería que no existiría razón alguna para no obligar a la empresa local a cumplir la reactivación de la cuenta como petición principal para restablecer los derechos fundamentales eventualmente vulnerados. 

Los evidentes problemas de fuero y observancia de derechos debido a la extraterritorialidad de Internet, han sido un debate constante en los últimos años, a pesar de ello, lo cierto es que las empresas nacionales o internacionales cuando cuentan con una verdadera voluntad de cumplir con los derechos humanos, acatan ordenes de Cortes Extranjeras.

Infortunadamente gran parte de las decisiones trascendentales de la humanidad están siendo tomados por unos pocos dueños de plataformas tecnológicas, creándose así una plutocracia en donde pocas empresas que tienen la mayor cantidad de dinero invierten en la propiedad de dichas plataformas para controlar la humanidad y los datos personales que constituyen el intangible de mayor valor de la actualidad. Es por ello que actualmente se realizan diferentes foros académicos alrededor del mundo dedicados al estudio de la protección de los datos personales, la ética y gobernabilidad en el metaverso. Temas que parecen en principio lejanos en Colombia, pero que cada vez toman más relevancia.

Lo cierto es que los operadores de Justicia no deben ver a Internet como un espacio para declarar la ausencia de responsabilidad de plataformas tecnológicas e infractores, por el simple hecho de que no se encuentren en el país donde las victimas buscan reparación de sus derechos. La ley procesal en varios ámbitos está abierta a dicha posibilidad y el gran reto por supuesto es la respectiva observancia, en donde al menos las más grandes empresas deben comprometerse a una debida diligencia frente al cumplimiento de los derechos humanos.

Muchos esperamos con ansias esta relevante decisión de la Corte Constitucional en Colombia.