El rol de la IA en la publicidad: ¿Quién responde por los influenciadores virtuales?
La inteligencia artificial está transformando el mundo en todos los ámbitos, desdibujando la línea entre la realidad y la ficción. En la era digital, la inteligencia artificial (IA) ha dejado de ser una mera herramienta para la automatización de procesos y ha comenzado a desempeñar un papel crucial en la creación de contenido y la interacción social, como muestra de esto tenemos la aparición de una nueva generación de creadores de contenido o “influenciadores” creados por IA.
Los influenciadores creados por IA son personajes digitales, gestionados por algoritmos, diseñados para replicar la personalidad, apariencia y acciones de seres humanos reales. Se caracterizan por no tener una identidad física real y operan en plataformas digitales; así mismo, carecen de autonomía propia y son el resultado de códigos programados por una o varias personas, empresas o incluso por otros sistemas de IA. Están diseñados para interactuar con audiencias humanas, generar contenido y colaborar con marcas de manera autónoma.
Al igual que los influenciadores humanos, los influenciadores virtuales poseen una personalidad, historia, gustos, estilo de vida, lo cual llama la atención de los consumidores. De manera que, este tipo de influenciadores utilizan sus redes sociales para mostrar al público a través de publicaciones su “vida normal”, contando sobre sus “emociones, actividades y opiniones”.
Algunos ejemplos son Shudu Gram, la primera supermodelo digital del mundo, y Lil Miquela, una influenciadora virtual que colabora con marcas reconocidas, llegando a trabajar con marcas como Prada y Chanel. En Colombia, tenemos el reciente ejemplo del presentador @bruno.ambiental, creado con inteligencia artificial por parte del Canal Caracol, quien se ha convertido en un influenciador ambiental en redes sociales, contando actualmente con más de 5000 seguidores.
Si bien el fenómeno de la inteligencia artificial trae consigo muchos beneficios, también plantea una serie de desafíos legales toda vez que los influenciadores creados por Inteligencia Artificial, al igual que los influenciadores humanos, pueden generar contenido que infrinja derechos de terceros, por lo cual, surge el interrogante de si deberían los influenciadores creados a partir de IA ser responsables por publicidad engañosa.
Debido a la novedad de la materia, no existe una legislación específica que aborde de manera integral la inteligencia artificial y en este sentido, los influenciadores virtuales. Motivo por el cual, para analizar los desafíos legales, resulta adecuado hacer uso de la regulación y demás herramientas ya existentes en la materia.
En este sentido, teniendo en cuenta que los influenciadores se dedican a actividades de publicidad, se toma como base el Estatuto del Consumidor consagrado en la ley 1480 de 2011. Adicionalmente, al tratarse de influenciadores, debe traerse a colación la guía emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el 2022 denominada “Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores”, la cual busca regular el contenido publicitario que los influenciadores emiten con fundamento en los principios de transparencia, veracidad de la información y prohibición de la publicidad engañosa establecidos en el Estatuto del Consumidor.
En primer lugar, resulta relevante traer a colación las definiciones establecidas en el artículo 5 del Estatuto del Consumidor, numerales 12 y 13, de manera que, se entiende publicidad como “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”. Por su parte, el numeral 13, se encarga de definir la publicidad engañosa como “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir al error, engaño o confusión”.
De igual manera, se trae a colación lo establecido en el Título VI del Estatuto del Consumidor, denominado “De la publicidad”. En virtud del artículo 30 del mencionado cuerpo normativo se prohíbe la publicidad engañosa y en caso de que se presente, será responsable por esta el anunciante y solidariamente el medio de comunicación siempre que se demuestre dolo o culpa grave, de manera que las plataformas de redes sociales pueden llegar a ser responsables de manera solidaria si se comprueba que conocían la conducta engañosa del influenciador y no tomaron medidas para evitarla.
Ahora, de cara a la guía emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio resulta relevante la relación que debe existir entre el anunciante y el influenciador para determinar la responsabilidad, de manera que va a existir tal relación toda vez que “a cambio de la generación o difusión de contenido y bajo el control del anunciante, este ofrece algún tipo de pago o compensación al influenciador, con la finalidad de incidir en las decisiones de consumo de su audiencia.”, es decir, que existe relación cuando hay un pago o un beneficio de parte de un tercero y, este tercero tiene control sobre el contenido que va a ser publicado.
Adicionalmente, cuando exista una relación comercial entre el anunciante y el influenciador, pero el vínculo no resulte claro para el consumidor, el influenciador se toma como anunciante y responderá entonces por las transgresiones al régimen de protección al consumidor, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al anunciante.
Por otro lado, en virtud de esta guía, resulta claro que la regulación existente para la publicidad tradicional como el Estatuto del Consumidor debe aplicarse por analogía a los influenciadores digitales y, en este caso, a los influenciadores virtuales creados por IA.
Finalmente, respecto a la publicidad engañosa resulta relevante traer a colación lo establecido por el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de agosto de 2010, de manera que para que se sancione las actuaciones que constituyen publicidad engañosa no se requiere la existencia de un daño al consumidor, sino que basta con demostrar una inconsistencia entre lo indicado en la publicidad y la realidad.
Ahora, para responder a la pregunta planteada, se debe establecer si el influenciador virtual puede o no ser considerado un sujeto de derecho. Punto sobre el cual considero que al ser una entidad ficticia, carente de conciencia o voluntad, no puede ser titular de derechos ni de obligaciones de manera directa y en consecuencia, cualquier responsabilidad que llegase a derivarse de las publicaciones o conductas del influenciador virtual recae en las personas naturales o jurídicas detrás de su creación y desarrollo, toda vez que son quienes diseñan, programan y controlan las interacciones del avatar.
Tomando como base lo anteriormente expuesto, se establece que ante posibles daños ocasionados a consumidores por publicidad engañosa realizada por influenciadores creados por IA, debe aplicarse por analogía el marco legal mencionado.
Adicionalmente, aplicando el artículo 2344 del Código Civil, la responsabilidad frente a posibles consumidores podría recaer solidariamente entre los desarrolladores del software y la empresa que realiza el uso del avatar creado con IA. Por tal motivo, la responsabilidad de los influenciadores creados por inteligencia artificial podría entenderse bajo una perspectiva de responsabilidad objetiva y solidaria.
Es así como la realidad que afrontamos hoy en día reta a los sistemas jurídicos respecto a la posible implementación de una nueva legislación que cubra estas nuevas realidades. A modo propositivo, considero que dentro de esta nueva legislación debe incluirse una regulación o guía específica para los influenciadores creados con IA, tal y como ocurre con la guía para los influenciadores humanos, dentro de la cual se brinden al menos recomendaciones respecto a las obligaciones y responsabilidades de quienes gestionan y utilizan influenciadores virtuales. Adicionalmente, se puede contemplar una regulación que delimite el control ético de los algoritmos, de manera que, se le pueda exigir a los creadores de influenciadores con IA que implementen mecanismos éticos en los algoritmos que controlan las acciones de estos, de manera que, se minimicen los riesgos de daño a terceros.