La explotación comercial de la Imagen y su necesidad de regulación
Desde hace aproximadamente veinte años, aumentó mundialmente la casuística relacionada con situaciones en donde un anunciante usaba la imagen de una persona sin obtener autorización de la misma. En el caso colombiano, uno de los fallos relevantes que se decidieron en la materia, fue el del piloto de automovilismo, Juan Pablo Montoya, quien demandó a la empresa Productos YUPI S.A., por cuanto dicha sociedad utilizó su imagen con fines comerciales y sin su respectiva autorización. Este tipo de casos han sido decididos normalmente bajo la figura de la competencia desleal mediante la conducta de “explotación de la reputación ajena”, sin embargo, han existido en los países como Colombia, donde no se tiene un estatuto o ley especifica en la materia, ciertas dudas respecto a cuál es el mejor camino para controlar los eventos contrarios al uso de la imagen con fines comerciales. Existen normas en su mayoría consagradas en constituciones, códigos penales, civiles y leyes de protección de datos y derechos de autor que han brindado algunas soluciones. No obstante el esfuerzo del legislador por proteger dichos intereses, lo deseable es la creación de una regulación específica que efectivamente establezca reglas claras frente al uso de la imagen con fines comerciales, así como de la observancia de dicho derecho.
El llamado derecho de imagen bajo el Derecho Anglosajón, ha sido dividido entre el llamado “Right of Publicity”, que protege aspectos comerciales de la imagen en su mayoría, y por otro lado, el llamado “Right to privacy” que salvaguarda aspectos personalísimos. Bajo el derecho colombiano existe una sólida protección de dicha prerrogativa personal, mediante las acción de tutela que ha garantizado la protección de derechos fundamentales como la intimidad, la honra y el buen nombre, así como la normatividad penal relacionada con los delitos de injuria y calumnia.
Igualmente existen normas de protección de datos que amparan la imagen como dato personal, frente al indebido tratamiento de la misma y frente a intereses, que en principio parecen ser personalísimos pese a la utilidad comercial de los mismos. Un reciente caso en la materia, sucedió con el reconocido periodista colombiano Daniel Samper Ospina a quien en Septiembre de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio le ordenó abstenerse de utilizar la imagen de menores con fines comerciales, debido a que utilizó la imagen de los hijos del Presidente Duque para publicitar un juego de mesa. Pese a los importantes recursos legales para proteger aspectos personalísimos de la imagen, lo cierto es que respecto al uso comercial de la misma, la legislación colombiana carece de regulación clara, en comparación a otros países que consagran estatutos propios sobre la materia o algunas disposiciones más detalladas en sus código civiles como sucede en el caso argentino.
A continuación se brindan algunas recomendaciones e interrogantes frente a una posible regulación sobre la materia:
– ¿Qué abarca este derecho? ¿Se refiere exclusivamente a la imagen personal usualmente tomada en fotografías o videos, o podría extenderse a todo aquello que pueda identificar a una persona?
La normativa colombiana se queda en principio corta en la materia. La ley colombiana de derechos de autor tan solo establece en su artículo 36 que “la publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”. Dicha normativa presupone que la publicación del retrato con fines comerciales debe contar con la debida autorización del titular del retrato, sin embargo, la misma se refiere exclusivamente al “retrato”, sin incluir otros aspectos que pueden identificar a una persona tales como su voz, su apariencia, sus dichos o posturas.
Existe una propuesta de reforma del código civil colombiano y unificación con el código de comercio en donde en su artículo 59 dispone: “Toda persona tiene derecho a manejar su imagen, incluido su retrato, efigie y voz, y su utilización requiere previa autorización del titular. No requerirá de autorización el uso que se haga para fines periodísticos, científicos, artísticos o culturales, que no tenga finalidad comercial, lucrativa o publicitaria”.
La anterior propuesta es un avance importante frente al artículo 36 de la ley de derecho de autor, por cuanto regularía el uso de la imagen bajo la normatividad civil, impidiendo confusiones frente a la normativa en derecho de autor que se refiere a creaciones humanas exclusivamente y no a la imagen personal. Sin embargo, lo verdaderamente sustancial de dicha propuesta es incluir un elemento adicional a la imagen, como la voz, aspecto este que brilla por su ausencia en la normativa autoral. No obstante la propuesta incluye igualmente la efigie, dicho elemento está igualmente relacionado con el retrato y podría incluir no solo los retratos que se obtengan bajo las tradicionales cámaras fotográficas y de video, sino igualmente representaciones de personas hechas en pintura, escultura u otros medios actuales, como los utilizados por desarrolladores, cuando por ejemplo, representan a un conocido jugador de fútbol en un videojuego. Pese a la mencionada novedad de incluir la voz dentro de los aspectos a proteger, se sugiere incluir aquello que logre identificar a una persona. En efecto, la misma legislación marcaria aplicable en Colombia bajo el artículo 136 literal (e) de la Decisión 486 de 2000, prohíbe el registro de una marca, cuando la misma afecte la identidad de una persona natural. Dicha causal ha sido aplicada por la autoridad marcaria colombiana, para negar la concesión marcaria de expresiones que identifican a una persona, tal es el caso de la solicitud de marca “TÚ TRANQUILO” que fue negada a la empresa de medios Caracol Televisión, tras evidenciarse que dicha expresión identificaba a un locutor deportivo.
En vista de lo anterior, se recomienda incluir como lo han hecho algunas legislaciones[1] una protección más amplia que no se limite al retrato o a la voz, y se incluya todo aspecto mediante el cual pueda ser reconocida la identidad de una persona para un observador u oyente ordinario. Dicha legislación estaría más actualizada frente a nuevas tecnologías que han permitido nuevos medios de uso de imagen, como son los hologramas que están siendo usados para realizar conciertos de artistas ya fallecidos[2], y en donde los herederos del artista pueden recibir ingresos por la explotación de dicha imagen, en países donde se reconoce la transmisión por causa de muerte de dicho intangible.
– ¿Es aplicable este derecho exclusivamente a las personas naturales o puede aplicarse el mismo a personas jurídicas o personajes ficticios?
Este es otro aspecto que ha venido debatiéndose durante los últimos años por la doctrina en derecho de imagen. La tesis mayoritaria ha sostenido que esta prerrogativa solo se debe aplicar en personas naturales y no es deseable extender este derecho frente a los otros eventos mencionados, y pese al avance de la tecnología que permite con mayor facilidad la creación de personajes y avatares. Coincidimos con dicha postura frente a otorgar dicho monopolio exclusivamente a las personas naturales, por cuanto se considera suficiente otras formas de protección ya existentes a los otros eventos mencionados, tales como la protección de personajes ficticios por la vía marcaria o diferentes acciones de competencia desleal frente a la imagen de personas jurídicas.
– ¿Se transmite dicho derecho a los herederos?
La legislación colombiana no tiene norma expresa frente a dicha hipótesis, y podrían eventualmente aplicarse ciertas normas sucesorales frente a la transmisión por causa de muerte en ciertos intangibles, como sucede en el derecho de autor. Sin embargo, este es otro punto en donde es anhelada una regulación especifica. En la jurisprudencia comparada anglosajona y concretamente en el Estado de Nueva York, se presentaron casos en donde los herederos del difunto titular de la imagen, no pudieron prevenir el uso comercial y sin autorización de la misma, debido a la inexistencia de dichos derechos post-mortem. Por tal motivo, el Estado de Nueva York aprobó recientemente la sucesión post-mortem de los llamados Publicity Rights[3] siguiendo los pasos de legislación avanzada en la materia como la del Estado de California.
– ¿Existen excepciones frente a la aplicación de este derecho?
El artículo 36 de la ya mencionada Ley de Derechos de Autor en Colombia, establece la excepción frente a los “fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”.
Por otro lado, la mencionada propuesta de reforma del código civil establece en su artículo 59: “fines periodísticos, científicos, artísticos o culturales, que no tenga finalidad comercial, lucrativa o publicitaria”. Comparando ambos textos, es importante resaltar que la propuesta de reforma no incluye los fines didácticos. Dicho fin es importante que no se olvide, al ser perfectamente una situación de excepción en donde por efectos didácticos o educacionales no existiría razón para pedir la respectiva autorización de uso de imagen. A pesar de dicha crítica, es importante resaltar la inclusión de la propuesta de reforma respecto al requisito de finalidad comercial, lucrativa o publicitaria para que pueda existir una vulneración a este derecho. Dicho criterio es importante mantenerlo, al ser el sentido detrás de la protección de esta prerrogativa de la imagen en contraste con los aspectos personalísimos de la misma.
La mencionada propuesta de reforma deja por fuera ciertas situaciones que pueden contemplarse adicionalmente como excepciones, tales como el uso de la imagen con fines de parodia.
No obstante el deseo de contemplar ciertas excepciones taxativas como sucede en el derecho de autor, es debatible si se amplia el alcance de las mismas en el derecho de imagen para que sea el Juez del caso, el que en ciertas situaciones pueda dar prelación al derecho a la libertad de expresión, sopesando los intereses jurídicos en juego frente al uso de la imagen[4].
– ¿Es recomendable incluir normas frente a la observancia y explotación de dicho derecho?
Estatutos de “Right of Publicity” como los de los Estados de California, Nueva York, Illinois e Indiana establecen diversas reglas frente a la observancia del mentado derecho. Algunas de ellas relacionadas con la carga de la prueba del demandante frente a la demostración del nexo causal entre el uso de la imagen con el fin comercial. Así mismo, no obligan a que el afectado por el uso sin autorización de su imagen demuestre que ya ha explotado comercialmente la misma, por lo que no es un derecho que puede ser ejercido exclusivamente por celebridades que viven constantemente de la explotación de este derecho.
A pesar de lo anterior, es ideal establecer reglas frente al componente indemnizatorio. Algunos estatutos han acogido los ingresos que obtuvo el infractor por dicho uso indebido o el costo que hubiera pagado el infractor por obtener una licencia o autorización, criterios que son usualmente aplicables en la propiedad intelectual, pero que igualmente han sido aplicables en la jurisprudencia y legislación comparada. Pese a lo ya mencionado en cuanto a las alternativas para impedir la explotación comercial y sin autorización de la imagen en Colombia, es importante preguntarse si con las actuales herramientas legales, se puede indemnizar verdaderamente al afectado y bajo las normas generales de las responsabilidad civil extracontractual. Bajo la competencia desleal, mediante la acción declarativa y de condena pueden obtenerse indemnizaciones, pero no puede descartarse una eventual propuesta para crear regalas especiales en eventos como los comentadas o incluso consagrar indemnizaciones prestablecidas, como las utilizadas en el derecho marcario.
Pese a que la legislación colombiana en protección de datos es sólida en comparación con países vecinos como es el caso de Ecuador, es importante anotar que las sanciones por el indebido tratamiento o uso de la imagen como dato personal, no ocasionan en diferentes eventos una indemnización al afectado, sino por el contrario, ciertas multas con destino al Estado, sin que dicho mecanismo sea verdaderamente idóneo en ciertos casos para indemnizar a los afectados. Paradójicamente, Ecuador cuenta con un proyecto de ley de derecho de imagen, que sí se ha preocupado por regular este derecho de manera más detallada. Una disposición particular de dicho proyecto se establece en el artículo 6 mediante el cual limita la duración de la licencia comercial de derecho de imagen a 5 años y con posibilidad de renovación por las partes. Dicha disposición evidentemente demuestra el interés del proyecto en proteger a los titulares de la imagen en donde incluso prohíbe ceder la misma, curiosamente, siendo más proteccionista la prerrogativa que tiene el autor de una obra que puede ceder la misma. La misma norma que está pendiente de aprobación por el Congreso, regula las licencias con fines políticos y en donde igualmente limita las licencias a 5 años con posibilidad de renovación. Dicha propuesta es evidentemente actual y relevante al presentarse diariamente casos de políticos que utilizan la imagen de deportistas o celebridades sin la autorización de estos últimos y para promocionar con mayor éxito sus campañas.
– ¿Respecto a la duración del derecho y el registro del mismo?
Pese a la existencia de sistemas de registros constitutivos de derechos de imagen como el administrado en Guernsey[5], no se recomienda que dicho derecho sea susceptible de protección con el registro y el mismo debe ser protegido con su mera existencia. A pesar de lo anterior, no se descarta la creación de un registro de titularidad para herederos o titulares por cesiones previas como lo han hecho los Estados de California, Nevada, Oklahoma, Texas y Arkansas, y debido a la dificultad de detectar a dichos titulares con posterioridad a la muerte del titular originario del derecho de imagen. Igualmente es mandatorio regular la duración de dicho derecho por cuanto este es otro vacío que ha causado diversas interpretaciones. En los estatutos de los Estados nombrados, la duración de dicha prerrogativa para los herederos varia entre 50 y 100 años, pese a que existen propuestas vecinas como la del nombrado proyecto ecuatoriano que plantea este derecho como perpetuo, asimilándolo casi a un derecho moral de autor. Se recomienda en este aspecto establecer un término de 70 años que podría ser justo frente a los intereses de los herederos o cesionarios titulares.
– Consideración final:
En vista de la dificultad de crear una ley o estatuto propio sobre la materia, la actual propuesta de reforma del código civil y de unificación con el código de comercio, puede ser una excelente oportunidad en Colombia para garantizar la protección de la explotación comercial de la imagen. Sería ideal que se evalúen algunas de las normas comparadas comentadas para considerar una propuesta solida de reforma frente a esta importante prerrogativa.
[1] Estatuto de derechos de imagen del Estado de Illinois: ACT 1075. RIGHT OF PUBLICITY ACT. 1075/5. Definitions
“Identity” means any attribute of an individual that serves to identify that individual to an ordinary, reasonable viewer or listener, including but not limited to (i) name, (ii) signature, (iii) photograph, (iv) image, (v) likeness, or (vi) voice.
[2] https://www.washingtonpost.com/magazine/2019/10/30/dead-musicians-are-taking-stage-again-hologram-form-is-this-kind-encore-we-really-want/?arc404=true
[3] https://www.natlawreview.com/article/new-york-passes-law-recognizing-post-mortem-right-publicity-and-creating-private
[4] Así lo propone el proyecto de Ley que actualmente cursa en Ecuador en su artículo 14 literal ( e)
[5] http://ipo.guernseyregistry.com/index.aspx?articleid=3865
